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Aménagement des règles de concurrence face au Covid-19

Auteurs : Sylvie CHOLET (avocate associée), avec l'assistance de Melle Zahwa BENDOUMA (étudiante stagiaire -master 2 droit de l'Economie, Parcours droit de la consommation et de la concurrence - Faculté de droit de Montpellier)
Publié le : 12/05/2020 12 mai mai 2020
Source : eur-lex.europa.eu
Dès le 23 mars 2020, la Commission européenne et le réseau européen de concurrence regroupant les autorités nationales de concurrence (REC) ont annoncé aux entreprises qu’ils n’interviendraient pas activement contre les mesures nécessaires et temporaires mises en place afin d'éviter une pénurie d'approvisionnement des produits de première nécessité[1].

Dans ce contexte, des précisions ont été apportées courant avril pour poser le cadre temporaire d’assouplissement des règles de concurrence, destiné à encourager et soutenir les initiatives vertueuses pour faire face à la crise, et des lettres de confort ont même été adoptées pour sécuriser les auteurs de ces initiatives. Néanmoins les autorités de concurrence rappellent qu’elles restent vigilantes à empêcher toute initiative opportuniste consistant exploiter la crise pour adopter des mesures anticoncurrentielles non nécessaires.
  1. Une coopération entre concurrents autorisée sous certaines conditions

Le 8 avril 2020, la Commission a adopté un communiqué posant un cadre temporaire d’analyse des accords de coopération : “Dans les circonstances exceptionnelles que nous connaissons actuellement, et compte tenu des difficultés qui en découlent, il peut s’avérer nécessaire pour les entreprises de coopérer les unes avec les autres afin de surmonter, ou tout le moins, d’atténuer les effets de la crise, dans l’intérêt des citoyens»[2].

Pour rappel, tout accord entre deux ou plusieurs entreprises, susceptible de fausser le libre jeu de la concurrence, est prohibé par l’article 101§1 du TFUE. Un tel accord anticoncurrentiel peut toutefois être « sauvé »,  s’il présente également des effets favorables à la concurrence qui l’emportent sur ses effets restrictifs. L’article 101§3 du TFUE permet ainsi d’obtenir une exemption individuelle sous réserve de respecter certaines conditions :(i) la restriction doit contribuer à améliorer la production ou la distribution des produits ou promouvoir le progrès technique ou économique, tout en réservant aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte (ii) elle ne doit pas imposer aux entreprises intéressées des restrictions qui ne sont pas indispensables pour atteindre ces objectifs, et enfin (iii) elle ne doit pas donner à des entreprises la possibilité, pour une partie substantielle des produits en cause, d'éliminer la concurrence.

Pour aider les entreprises à auto-évaluer la compatibilité de leurs accords avec le droit de la concurrence, la Commission adopte des lignes directrices telle que la communication relative aux accords de coopération horizontale (Lignes directrices sur l'applicabilité de l'article 101 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne aux accords de coopération horizontale, 2011/C 11/01).

Dans le contexte de crise sanitaire actuelle, la Commission a décidé d’instaurer temporairement un régime assoupli d’analyse de projet de coopérations d’entreprises concurrentes pour réagir aux situations d’urgences découlant de la pandémie actuelle de Covid-19 ainsi qu’un système de notification, facultatif, permettant aux entreprises de sécuriser leurs partenariats par l’obtention d’orientations voire d’une lettre de confort.

Les coopérations visées par cette communication sont celles dont le but est de “garantir la fourniture et la distribution en suffisance de produits et de services essentiels dont la disponibilité est limitée pendant la pandémie de Covid-19" qu’il s’agisse d’acteurs provenant du même secteur ou de secteurs différents.
L’intervention de la Commission peut prendre différentes formes : allant de simples “orientations” pour permettre aux parties de “procéder plus aisément à une auto appréciation de leur initiative de coopération” jusqu’à la lettre de confort ou “lettre administrative ad'hoc”, pour attester de la conformité du projet de coopération au droit de la concurrence.
Néanmoins, l’obtention de cette lettre de confort est soumise à certaines conditions, et plus particulièrement pour les mesures tels que les échanges d’informations sensibles visant à adapter la production, la gestion des stocks et la distribution des produits, qui doivent être :
  • Nécessaires (permettre l’accroissement des stocks ou éviter une pénurie)
  • Temporaires (elles devront prendre fin lorsque le risque de pénurie disparait)
  • Proportionnelles à l’objectif poursuivi
  1. Une première lettre de confort délivrée à l’Association “Medicines for Europe

Dans ce contexte juridique nouveau, la Commission a délivré, le 8 avril 2020, une première lettre de confort à l’Association Medicines for Europe, à propos d’un projet de coopération entre producteurs pharmaceutiques[3].
Il ressort de cette lettre, publiée le 29 avril dernier, que la coopération envisagée a un double objectif : (i) modéliser la demande des différents médicaments nécessaires au traitement du Covid-19 (sédatifs profonds, bloqueurs neuromusculaires, antibiotiques, analgésiques puissants, vasopresseurs et adjuvants) et (ii) mettre en place une répartition coordonnée de la production de ces médicaments, de manière à éviter que certains soient surproduits, tandis que d’autres feraient l’objet d’une pénurie.
La Commission atteste de la compatibilité de ce projet de coopération avec le droit européen de la concurrence mais prend soin de préciser que cette autorisation ne couvre aucune discussion sur les prix, et qu’elle est subordonnée au respect de strictes conditions :
  • La coopération doit être ouverte à tout fabricant pharmaceutique souhaitant y participer ;
  • L’association doit documenter toutes les réunions qui doivent faire l’objet d’un procès-verbal et tous les accords éventuellement conclus dans le cadre de cette coopération qui doivent être communiqués à la Commission ;
  • L’échange d’informations commerciales confidentielles entre les fabricants est limité à ce qui est indispensable à la réalisation de l’objectif poursuivi. La Commission mettra à leur disposition un forum contrôlé (tiers de confiance) pour recueillir les informations sensibles et ne seront mises à disposition des membres que sous forme agrégée ;
  • La coopération est temporaire, : elle devra cesser lorsque le risque de pénurie aura disparu. C’est la Commission qui décidera de la fin de la coopération.
  1. Des éclaircissements délivrés par l’Autorité de la concurrence sur les possibilités d’actions d’une association professionnelle

Sur son site Internet, l’Autorité française de la concurrence a, à son tour, annoncé courant avril 2020, avoir « mis en place un réseau dédié au suivi de la crise Covid-19, qui s’attache notamment à apporter des réponses informelles et pragmatiques aux demandes présentées par les entreprises qui souhaitent sécuriser leur initiative », tout en précisant qu’elle veille à empêcher que la pandémie ne soit prétexte à des abus de pouvoir de marché ou des ententes anticoncurrentielles au détriment des consommateurs[4].

Les consultations informelles qu’elle autorise ne sont pas limitées aux initiatives concernant les produits ou services de « première nécessité ».
Par le biais d’un communiqué publié le 22 avril 2020, l’Autorité de la concurrence a en effet annoncé avoir émis une lettre de confort à l’attention d’une association professionnelle représentant des opticiens (le Rassemblement des Opticiens de France, dit “ROP”) concernant la possibilité d’envoyer à plusieurs bailleurs un courrier pour solliciter un aménagement des loyers commerciaux des opticiens adhérents de l’association ayant cessé leur activité du fait de la crise sanitaire[5].
Après avoir rappelé brièvement que les syndicats professionnels sont libres de diffuser des informations pour aider leurs adhérents dans l’exercice de leur activité, l’autorité de la concurrence distingue chez les associations professionnelles deux types d’actions :
  • Celles ne constituant pas une intervention sur le marché et qui relèvent de la défense des intérêts professionnels des membres
  • Celles constituant une intervention sur le marché : il s’agit d’invitations à adopter une attitude spécifique sur le marché, et plus particulièrement sous la forme de mise en garde ou de consignes. Ce type de comportement, contrairement au précédent, est susceptible d’être sanctionné sur le terrain du droit de la concurrence.
A propos de l’initiative du ROP, l’Autorité de la concurrence considère que (i) des recommandations générales ou l’exposition par écrit d’arguments juridiques et factuels au soutien des demandes des adhérents, (ii) dont l’objectif est d’éviter une défaillance des entreprises en raison de la fermeture prolongée des points de vente (iii) sans que ces recommandations ne déterminent pour autant le comportement des adhérents, relèvent d’une mission de défense des intérêts professionnels de ses membres. Par conséquent, l’autorité estime que “la démarche envisagée reste dans le champ des missions de l’organisation professionnelle et ne semble pas poser de problème de concurrence”.
Il est à noter qu’une étude thématique a été lancée par l’Autorité en mai 2019 relative aux syndicats et organismes professionnels[6].
***
Au regard de la crise liée à la pandémie du Covid-19, la Commission européenne et l’Autorité de la concurrence montrent ainsi leur implication dans la gestion et la résolution de cette crise  dans le respect du droit de la concurrence. Reste à savoir quelle sera la durée de cette intervention “temporaire” sachant que la Commission européenne annonce la possibilité de réviser, en fonction de l’évolution de la pandémie de COVID-19, sa communication du 8 avril 2020, destinée à rester applicable jusqu’à ce qu’elle considère que les circonstances exceptionnelles qui la justifient n’existent plus.
 
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